International Law

El enredo de las licencias municipales de actividad ante la Directiva de Servicios

By sevach

La vigencia de las leyes encaminadas a poner en práctica la liberalización de los servicios y establecimientos propiciada por la Unión Europea y que afecta al régimen de licencias en el ámbito local, tras la modificación provocada por la Ley 17/2009 en la Ley de Bases de Régimen Local (en cumplimiento de la Directiva de Servicios 2006/123/CE), deja en el limbo la situación de las licencias exigidas para la instalación y/o apertura de actividades contempladas en el añejo Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Peligrosas e Insalubres de 1961. El legislador estatal se limitó a aprobar la Ley 17/2009 sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (BOE 24/12/09) así como la Ley 25/2009 sobre adaptación a dicho régimen general de las actividades sectoriales ( modificando 47 leyes estatales). Y ahí quedó el regalo para la Administración local, como el niño Moisés flotando en una canastilla en el Nilo. Y es que, en relación al régimen de autorización de actividades clasificadas, ni el Estado ni las Comunidades Autónomas parecen mostrarse muy diligentes para aclarar tan espinosa materia y los Ayuntamientos siguen por inercia aplicando el reglamento olvidando que la fuerza del Derecho comunitario puede traerles funestas consecuencias. Sólo parecen haberse esforzado en clarificar el panorama la parcial y puntual excepción de la ley madrileña 8/2009, de 21 de Diciembre de Medidas Liberalizadoras y de Apoyo a la Empresa Madrileña, y el Decreto-Ley castellano-leonés 3/2009, de 23 de Diciembre, de Medidas de Impulso a la Actividades de Servicios en Castilla y León, o el Proyecto de Ley aprobado en el pasado mes de Febrero de la Comunidad canaria. Veamos el peligro.

1. En primer lugar, hay que recordar que hay reserva de ley formal para implantar la necesidad de la clásica autorización ( o licencia). Por tanto, dado que el Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Peligrosas e Insalubres posee rango reglamentario ( alli donde no ha sido sustituido por una ley autonómica sectorial o general, ya que hemos de recordar que la Ley 34/2007, de Calidad del Aire derogó de forma singular el RAMI), no podrá exigirse tal requisito de licencia previa ni enojosa documentación complementaria. Insistiremos en que ciertamente la Directiva contempla la posibilidad de imponer la autorización ?por una razón imperiosa de interés general como, por ejemplo, la protección de los trabajadores, la salud pública, la protección del medio amiente o la protección de los consumidores? y aunque esos son los valores subyacentes en la exigencia de autorización impuesta por el Reglamento de 1961 (RAMI) lo cierto es que el art. 5 de la Ley 17/2009 impone la necesidad de una Ley formal, ya que la autorización ordena la actividad económica, con lo que en tanto en cuanto no exista tal ley formal se desvanece la necesidad de tan singular autorización. O sea, en términos tan claros como tremendistas, no sería exigible licencia ni para las actividades inocuas ni para las clasificadas en tanto en cuanto el legislador (estatal o autonómico) no la imponga expresamente.

Así, recordaremos que el RAMI iba acompañado de un extenso Nomenclátor que relacionaba las actividades sujetas a tal requisito y que incluía desde las panaderías a las churrerías pasando por los establos. Es cierto que algunas actividades, tales como la sanitaria, audiovisual o de seguridad privada, están expresamente excluidas del ámbito de la directiva, pero las restantes han quedado excluidas de la exigencia de autorización o licencia previa tal y como deriva de la normativa comunitaria.

O sea, que a tiempo real, los Ayuntamientos se encontrarán con que buena parte de las actividades clasificadas no pueden sujetarse a previa licencia ni mucho menos a los engorrosos trámites del RAMI. Así de crudo y así de claro.

2. En segundo lugar, hay que recordar que en los casos en que la ley formal imponga la necesidad de autorización, el silencio será positivo, salvo que exista de forma expresa por ley formal la consecuencia negativa. Hay que recordar que la Disposición Adicional cuarta de la Ley 25/2009 modifica el art.43 de la Ley 30/1992 de Administraciones Públicas y precisa que solamente operará el silencio positivo ?en aquellos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto?.

3. En tercer lugar, en términos generales, el número de autorizaciones disponibles debe ser ilimitado. Sólo será admisible la limitación del número de autorizaciones disponibles por dos razones: escasez de los recursos naturales o por motivos técnicos.
Por otro lado, si el número de autorizaciones es limitado, debido a estas dos razones, el procedimiento de selección entre candidatos deberá cumplir una serie de condiciones específicas (imparcialidad, transparencia, publicidad,etc). Por ejemplo, en el caso de la venta ambulante, los mercados municipales o la instalación de quioscos de prensa, el número de licencias que otorgan los municipios es limitado porque se dispone de unos metros cuadrados determinados y sin posibilidad de extensión mas allá de la vía pública. En este sentido se ha dictado la Ley 1/2010 de reforma del Comercio y su secuela reglamentaria sobre Venta Ambulante.

4. En cuarto lugar, el incumplimiento de la normativa comunitaria y de la nueva redacción del art. 84 de la Ley de Bases de Régimen Local, teniendo en cuenta la inaplicación sobrevenida de las Ordenanzas municipales contrarias a tales previsiones, puede acarrear la responsabilidad administrativa del Ayuntamiento que por inercia, buena fe o para evitar lagunas normativas, continue exigiendo la licencia o bien adopte medidas de clausura por no poseerla.

5. Lo dicho resulta alarmante para los ediles y funcionarios municipales que se encuentran en tiempo de crisis, sin la ley estatal o autonómica que les preste amparo para exigir una licencia y en el peor de los casos, para que el silencio sea negativo.  Ello sin olvidar que si no hay deber de solicitar licencia, no se cumple el hecho imponible de las tasas correspondientes.

Así, no faltará algún avispado empresario podría ampararse en tan generosas previsiones comunitarias para oponerse a la clausura de su actividad, o para oponerse a sanciones por falta de licencia, o sencillamente para considerar obtenida su autorización por silencio positivo. Y es que, en los casos en que la licencia fuere exigible, el silencio sería positivo una vez transcurrido el plazo de tres meses, sin que pudiera pretextarse que se trata de un procedimiento bifásico (ante Ayuntamiento y Comunidad Autónoma).

No olvidemos que la fuerza de la Directiva comunitaria, por el efecto directo y de primacía va mas allá de la legislación española de trasposición, y aquélla vincula a los operadores jurídicos y particularmente a los jueces españoles que podrán ?inaplicar? o desplazar la normativa española (cualesquiera que sea su rango ? ley/reglamento/ordenanza) que se oponga a los criterios de liberalización allí plasmados.

6. En todo caso, y para quien desee profundizar en el tema, puede acceder al espléndido análisis de la Guía Orientativa de impacto en los Entes locales de la Directiva de Servicios, o bien al magnífico Informe jurídico práctico sobre la cuestión publicado en la Revista Electrónica CEMCI- 2009.

Full post as published by Derecho Público español on April 07, 2010 (boomark / email).