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: Saber leyes no es saber derecho - Derecho constitucional y afines

La disidencia: como fracaso, como accidente, como objetivo

Seguimos con la serie de "disidencias", que empezamos con una matemática y seguimos con un anecdotario. Ahora vamos a ser (algo más) sistemáticos: nuestro criterio es que existen acaso tres concepciones sobre la "disidencia" en tribunales colegiados. Veamos.

1. La disidencia como fracaso

Que a nuestro juicio es una idea muy noble.

El juez que cree eso es porque piensa que si tuvo que firmar una disidencia hubo un fracaso de su parte al no persuadir a sus colegas de estrado.

Hay, empero, una emoción negativa que puede estar en el trasfondo de esto. Una de las cosas más difíciles para aprender cuando se trabaja en el derecho es la templanza. Y una sensación de frustración puede contaminar las bases del diálogo en causas posteriores.

Además, y no es una cosa menor, puede surgir una tentación muy humana.

Si uno cree tan en serio que la disidencia es un fracaso (ya sea personal o institucional), puede estar tendiendo, conciente o inconcientemente, a disimular el propio fracaso. Y entonces firmar cosas con las que no está del todo de acuerdo, en pos de una concordia ficticia, ocultando reales desacuerdos debajo de la alfombra.

2. La disidencia como accidente

El juez que cree eso es, ciertamente, "independiente". El estudia su causa, a solas, y forma su criterio. No se involucra en un proceso de debate serio sobre la causa, o hace un diálogo sobre la base de ideas ya cerradas en su conciencia, muy difícilmente revocables. Si su opinión está cerca de la de los demás, podría hacer algún esfuerzo para sumarse a un voto conjunto. Si no, no hay problema. Dice lo que piensa y listo.

Muchos tribunales asumen que es la opción natural, y así trabajan. Algo de eso contamos en "de cómo la fotocopiadora cambió al derecho". Hay cierta celeridad, porque se evitan debates interminables. Pero esto da lugar a votos mosaico, donde no se alcance a ver con claridad que fue lo que dijo una Corte en sí, y genera inseguridad jurídica y muchas dudas.

3. La disidencia como objetivo

Una peste de la judicatura, un enrarecedor de ambientes.

Acá no hay un juez "independiente", sino uno que está de algún modo jugando para cierta tribuna: la opinión pública, la palmada congratulatoria de cierta doctrina, la apelación a una hipotética "posteridad" que lo rescate como precursor en alguna cosa. Este maverick va a hacer un esfuerzo por decir cosas distintas de todos los demás. De que quede claro que su voto, por las fuentes, por la redacción, por lo que sea, es algo distinto. Aún estando de acuerdo con la solución final le va a encontrar algún recoveco para decir lo suyo en una disidencia de fundamentos. Y si los hechos del caso no se lo dan, lo va a injertar en un obiter dictum que juzgará necesario incluir en su opinión.

En decisiones sensibles, estar en minoría tiene un discreto encanto: si la cosa funciona, uno podrá hacerse tiempo para decir más tarde que una meditada y renovada reflexión del asunto lo ha llevado a cambiar de criterio. Si no funciona, quedará como el héroe que era capaz de ver bajo el agua.

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Hago memoria de casos históricos: al trabajar en 1954 en Brown v. Board of Education, el Chief Justice Warren no sólo se preocupó de que la sentencia saliera de cierta forma -imponiendo la desegregación racial en las escuelas norteamericanas- sino además batalló que fuera, como al final salió, sentencia unánime, pensando que la trascencia de la cuestión así lo requería.

Y al revés, la Corte Suprema Argentina hizo otra cosa en Simón, cuando en 2005 declaró la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto final: ninguno de los jueces se privó de dar sus propios fundamentos, acaso, pensando que la trascencia de la cuestión así lo requería.

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Quizá este triple identikit termine algo sesgado en contra de los disidentes. No pretende, pues, en modo alguno, descalificarlos. Incluso un disidente serial, de los que la historia registra muchos casos, puede ser el que verdaderamente "tuvo razón" cuando uno saca las cuentas de los méritos y los pecados del caso. Puede haber sido, al cabo, el único lúcido en un tribunal obtuso.

Entonces, no descalificamos a los disidentes. Lo que queremos es impugnar ese romanticismo de la disidencia, y mucho más que eso interpelar la identificación de la "independencia de criterio" con la negación y la deserción de todo proceso de diálogo colectivo y debate abierto en una causa. Quienes así lo piensan no se notifican de que un tribunal debe ser más que la suma o combinatoria de la opinión individual de cada uno de sus miembros.

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Full post as published by Saber leyes no es saber derecho - Derecho constitucional y afines on March 07, 2008 (boomark / email).