International Law

El Tribunal Supremo contra las obras ilegales: ni plazo quinquenal de caducidad ni buena fe de terceros

By sevach

La recientísima Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 2010 (rec.500/2008) aborda dos cuestiones de gran calado y aclara numerosos litigios pendientes de sentencia urbanística. Una sentencia de ?punto final?.

La primera cuestión da respuesta a la invocación por parte de la Administración o de los promotores/propietarios de obras ilegales de que las sentencias y autos que ordenan las demoliciones, han de ser ejecutados dentro del plazo de caducidad de cinco años fijado por la Ley de Enjuiciamiento Civil; o sea, que si una sentencia firme se mareaba debidamente con alegaciones, incidentes y subterfugios varios ? jugando con los tiempos procesales de respuesta- o sencillamente si la Administración guarda en un cajón la sentencia, podría superarse ese plazo de cinco años y entonces la obra ilegal se consolidaría por seguridad jurídica. Pues bien, el Tribunal Supremo, zanjando una cuestión debatida y no pacífica ni entre Catedráticos (Derecho Administrativo y Derecho Procesal) y sin unanimidad en los Tribunales Superiores de Justicia, deja claro que en el proceso contencioso-administrativo no resulta de aplicación supletoria el plazo de cinco años previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para acometer la completa ejecución de las sentencias, y sí en cambio el plazo de quince años previsto por el Código Civil como regla general.

La segunda cuestión que zanja el Tribunal Supremo es la clásica invocación por un tercero de buena fe, que adquiere una edificación que es declarada ilegal (por sentencia dictada antes o después de su adquisición) y que ahora se encuentra con que su vivienda va a ser objeto de demolición, por lo que su letrado esgrimía la condición de tercero hipotecario de buena fe, esto es, de adquirente que compró una edificación en un tiempo en que el Registro de la Propiedad no incluía anotación preventiva, gravamen o sentencia alguna. Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que ese tercero de buena fe podrá exigir responsabilidades indemnizatorias entre otras, pero lo que no puede es paralizar la inexcusable demolición de la obra ilegal.

1. La Sentencia referida es de lectura muy recomendable, ya que resulta muy didáctica y expresiva. No es una sentencia voluntarista sino una sentencia razonada. Además refleja una seria voluntad de primar los intereses generales sobre los formalismos y de atajar la endémica situación de inejecución de sentencias. El Tribunal Supremo cumple su papel de motor y buque insignia de la jurisprudencia.  Me limitaré a transcribir los fragmentos mas elocuentes.

Con sentencias así, podemos afirmar (bajo los ecos de Kirschamn) y decir: ? Una sentencia del Tribunal Supremo tira a la basura cientos de libros procesales y sustantivos, y convierte miles de procesos pendientes en la ?crónica de una muerte anunciada?.

2. Sobre la cuestión del plazo de caducidad aplicable en el proceso contencioso-administrativo, transcurrido el cual se pierde el derecho a ejecutar una sentencia firme, y fijando una doctrina aplicable incluso a las sentencias contenciosas ajenas al urbanismo, el Tribunal Supremo razona la aplicación del plazo de  quince años en los siguientes razonamientos:

a) El argumento principal que utiliza la Sala de instancia, en principio, resulta válido para fundamentar la decisión que revisamos, pero no es suficiente; de conformidad con la expuesto en el segundo de los Autos que se revisan en el presente recurso, sería la presencia siempre de un interés público —junto a un eventual interés privado— en el recurso contencioso- administrativo, frente a”un proceso como el civil en el únicamente se plantea una contienda entre intereses privados”.Como hemos expuesto al reproducir la fundamentación del expresado Auto, al ejecutarse una sentencia condenatoria de la Administración y dictada por este orden jurisdiccional se parte de la premisa de una actuación administrativa disconforme a derecho, siendo el interés público el que exige que se rectifique —y no se mantenga— la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103de la Constitución Española, añadiendo el Auto que revisamos que“repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme”.

La argumentación, como decimos, resulta correcta, y la idea de la consecución de los intereses generales preside, sin duda, toda la actuación administrativa, que es el objeto de las pretensiones que se deducen en este orden jurisdiccional; mas, siendo ello cierto, también lo es que en algunos procedimientos civiles (reivindicaciones frente al dominio público, cuestiones relativas a la situación personal, etc.) subyacen unos importantes intereses generales que, sin embargo, estarían sujetos al plazo de caducidad de los cinco años previsto en el artículo 518 de la LEC.

b) Mas contundente resulta la observación de que nos encontramos en presencia de dos procedimientos —el contencioso- administrativo y el civil— que cuentan con estructuras diferentes y están —en principio— presididos por principios distintos. A pesar de que la propia Exposición de Motivos (penúltimo párrafo del apartado I) señala que reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es continuista en relación con la anterior Ley de 1956(“… porque mantiene la naturaleza estrictamente judicial que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ya tenía en la legislación anterior y que la Constitución ha venido a consolidar definitivamente; porque mantiene asimismo el carácter de juicio entre partes que el recurso contencioso-administrativo tiene …”), lo cierto y verdad es que el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil, al menos se modula —de forma significativa— en este orden jurisdiccional.

Efectivamente ello es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme, pues frente a la necesidad de solicitud de parte —mediante nueva demanda— en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal de oficio el que está obligado iniciar el Incidente de ejecución de sentencia.

La Ley, en su actual artículo 104, no exige, como hacia el texto de 1956, la necesidad de remitir a la Administración”un testimonio en forma de la sentencia”,limitándose a exigir la comunicación de la sentencia”en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso”; (testimonio que, sin embargo, sí se exige en la Disposición Adicional Tercera de la Leyen relación con el nuevo Registro de sentencias el Consejo General del Poder Judicial). En la redacción dada al artículo 104.1 de la LRJCApor laLey 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la competencia para llevar a cabo tal comunicación corresponde al Secretario Judicial, señalándose al respecto que “Luego que sea firme una sentencia, el Secretario judicial lo comunicará en el plazo de diez días al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que, una vez acusado recibo de la comunicación en idéntico plazo desde la recepción, la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, y en el mismo plazo indique el órgano responsable del cumplimiento de aquél”.

No es, pues, el momento de la notificación de la sentencia al representante procesal de la Administración el que determina el inicio del computo del plazo para la ejecución voluntaria de la sentencia por parte de la Administración demandada, ya que tal momento será el de la comunicación —realizada de oficio— de la misma sentencia al órgano”que hubiere realizado la actividad objeto del recurso”, comunicación que habrá de llevarse a cabo, por parte del Secretario del órgano judicial competente para la ejecución, en el plazo de diez días a computar desde el momento de la recepción de los autos en el órgano judicial que dictó la resolución judicial inicial, en los supuestos en los que la firmeza venga determinada por la finalización de la tramitación de los recursos deducidos contra la inicial sentencia. El mismo precepto, por ello, exige a la Administración receptora de la comunicación que,”en idéntico plazo—de diez días—desde la recepción”, proceda a remitir el correspondiente acuse recibo de la comunicación remitida del órgano judicial con potestad para la ejecución de la sentencia. Queda, pues, un evidente margen en poder de la Administración para, mediante la expresada exigencia del acuse de recibo de la comunicación judicial, concretar la fecha de inicio de cómputo del plazo para la ejecución voluntaria.

Como vemos, en toda dicha actuación no existe intervención de la parte recurrente, por cuanto se trata de una actuación de oficio del Tribunal que debería determinar —igualmente sin intervención de parte— la inmediata ejecución de la sentencia. Estructura, pues, y principios distintos del procedimiento civil, cuyo plazo de caducidad de cinco años para la ejecución de las sentencias se pretende aplicar —de forma improcedente— a la ejecución de las dictadas en el recurso contencioso- administrativo.

c) A lo anterior podemos añadir otros datos que igualmente conducen a poner de manifiesto las diferencias procedimentales que hacen inviable la aplicación supletoria del artículo 518 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) a la ejecución de las sentencias dictadas por este orden jurisdiccional.

En tal sentido debemos partir de la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA—que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional— y, sobre todo, del sentido de la comunicación(artículo 104.1) que —de oficio— y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia “a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo”. Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar —sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno— el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias, como a continuación veremos, a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Repárese, por otra parte, en los términos tan contundentes en los que se expresa el artículo 108 de la misma LRJCA; precepto que limita la necesidad de la “instancia de los interesados”al concreto supuesto que se contempla en el apartado 2 del precepto, esto es, cuando”la Administración realizare alguna actividad que contraviniere los pronunciamientos del fallo”, lo cual resulta lógico por cuanto en este concreto supuesto —como en el paralelo contemplado en el artículo 103.4 y 5—, en realidad, se está ejercitando una nueva —si se quiere, complementaria o derivada— acción anulatoria jurisdiccional y, no solo, instando la ejecución de una sentencia. Y, por último, repárese, igualmente, como en el artículo 112, en el que se regulan algunas de las”medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado”tampoco el legislador exige la solicitud de las mismas por los interesados o afectados por la sentencia, sino, simplemente,”la audiencia previa de las partes”.

Pero mas significativa aun resulta la ampliación, en el ámbito de la legitimación para solicitar la ejecución de las sentencias, introducida por la LRJCA. Con independencia de todo lo anterior, el inicio de estos trámites tendentes a ejecutar forzosamente una sentencia dictada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con lo establecido en el nuevo artículo 104.2 del texto legal, requiere una actuación bien por”cualquiera de las partes”procesales (esto es, que hubieran tenido tal consideración dentro del procedimiento contencioso en el cual haya sido dictado la sentencia), o bien, en segundo lugar, por parte de cualesquiera otras”personas afectadas”; actuación consistente en instar formalmente el inicio de la ejecución forzosa. De esta forma, como decimos, el legislador amplía considerablemente la legitimación para llevar a cabo la solicitud de ejecución forzosa de las sentencias, por cuanto no limita la misma a quienes exclusivamente hubieran sido partes en el procedimiento, sino que, como bien se expresa, se amplía a las personas afectadas por la sentencia dictada. Legitimación, obviamente, inviable en el procedimiento civil.

d) Y, a todo lo anterior, hemos de añadir las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencias, debiendo recordarse la reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que”…tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena es sustituida por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación. De acuerdo con lo anterior, el legislador puede establecer, sin afectar al contenido esencial del derecho, los supuestos en que puede no aplicarse el principio de identidad y sustituirse por una indemnización. Ahora bien, tal sustitución ha de realizarse por los cauces legalmente previstos, de manera que no suponga una alteración del fallo contraria a la seguridad jurídica …”.

3. Sobre la cuestión de los terceros adquirentes de obras ilegales por sentencia firme, nos dice el Tribunal Supremo, exponiendo una apretada síntesis de sus criterios en anteriores sentencias:

SEPTIMO.- Por último, en el cuarto motivo(88.1.d e la LRJCA) se considera infringido el principio de protección al tercero de buena fe, citando al respecto la Sentencia de 28 de junio de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que —según se expresa— declaró la imposibilidad de ejecución de una sentencia por la existencia de terceros de buena fe.

Al margen de tratarse de una cuestión nueva y —sobre todo— de que en modo alguno se ha acreditado la condición de tercero de buena fe de la Comunidad recurrente, nuestra línea jurisprudencial no encaja, en principio, y salvo matizaciones concretas que la ausencia de datos nos permitan analizar, con la que se contiene en la sentencia citada por la recurrente.

En la STS de 12 de mayo de 2006 se señaló que:

“los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia; su protección jurídica se mueve por otros cauces, cuales pueden ser los conducentes a dejar sin efecto, si aún fuera posible, la sentencia de cuya ejecución se trata, o a resolver los contratos por los que adquirieron, o a obtener del responsable o responsables de la infracción urbanística, o del incumplidor de los deberes que son propios de dichos contratos, el resarcimiento de los perjuicios irrogados por la ejecución. No están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria porque éste protege el derecho real, que pervive aunque después se anule o resuelva el del otorgante o transmitente; pero no protege la pervivencia de la cosa objeto del derecho cuando ésta, la cosa, ha de desaparecer por imponerlo así el ordenamiento jurídico. Y no están exentos de soportar aquellas actuaciones materiales porque el nuevo titular de la finca queda subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos, tal y como establece el artículo 21.1 de la Ley 6/1998y establecían, antes, los artículos 22 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992 y 88del aprobado por el Real Decreto 1346/1976.

En la STS de 26 de septiembre de 2006:

“El que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicial, de manera que cualquier prueba tendente a demostrar la condición de terceros adquirentes de buena fe con su derecho inscrito en el Registro de la Propiedad carece de relevancia en el incidente sustanciado.

(…) frente a los deberes derivados del incumplimiento de la legalidad urbanística no cabe aducir la condición de tercero adquirente de buena fe amparado por el acceso de su derecho de dominio al Registro de la Propiedad, puesto que, conforme al principio de subrogación de los sucesivos adquirentes en el cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento urbanístico, la demolición de lo indebidamente construido no sólo pesa sobre quien realizó la edificación ilegal sino sobre los sucesivos titulares de la misma, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiese podido incurrir por los daños y perjuicios causados a éstos”.

Y, en fin, en laSTS de 4 de octubre de 2006, que:

“las alegaciones de los recurrentes en relación con la protección del derecho de propiedad, tampoco pueden acogerse. Debe recordarse que “en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado delart. 34 de la Ley Hipotecariacon el delart. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes … puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin“.

En todo caso, debemos añadir que en la STS de 27 de junio de 2006 señalamos que:

“… la solidaridad es la forma correcta de responder frente a los terceros perjudicados en este caso no hay duda por estar así previsto legalmente en elapartado 2 del artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, que, al regular la responsabilidad concurrente de las Administraciones públicas, establece que la responsabilidad será solidaria cuando no sea posible determinar la participación de cada una de las Administraciones concurrentes en la producción del daño, como sucede en este supuesto, dadas las actuaciones de la Administración autonómica y del Ayuntamiento, razón por la que el recurso de casación interpuesto por aquélla no puede prosperar”.

Y en la de 4 de octubre de 2006, que,

” … remitiéndose para la cuestión relativa a la “existencia de terceros adquirentes”, entre otros extremos entonces discutidos a los “trámites de ejecución de sentencia”. Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse —en su caso— en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la “acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en elartículo 1.101 del Código Civil”.

4. En suma, para la modesta opinión de Sevach, el Tribunal Supremo con sentencias como ésta, como la Real Academia de la Lengua, ?limpia, fija y da esplendor?. Se interpretan las normas en juego, ley procesal civil y ley procesal contenciosa; se introduce un discurso sobre los principios de ambos órdenes jurisdiccionales ( dispositivo en el civil, e inquisitivo en el contencioso-administrativo);  se argumenta y razona con claridad y sutileza para solventar el problema; y se fija una doctrina inequívoca que ofrece seguridad jurídica, papel unificador que justifica el recurso de casación. Y además, sin rodeos ni ambigüedades o medias tintas.

Así, parece que el Poder Judicial ha hecho sus deberes, aunque queda sobre el tapete que sucede con un Poder Ejecutivo ( en su dimensión autonómica y local en materia urbanística) que se resiste al cumplimiento de las sentencias que declaran obras ilegales ( bien por la fuerza de lo fácticamente consumado, bien por las consecuencias indemnizatorias o bien por falta de presupuesto para acometer las obligadas demoliciones). También cabe preguntarse si en vez de emplazar al Tribunal Supremo a tejer con principios y criterios hermenéuticos una cuestión de tan gran calado, no sería mejor que el Poder Legislativo (estatal o autonómico) fijasen claramente criterios y responsabilidades.

En particular la clave del éxito del urbanismo racional puede venir dada por  una aplicación preferente – bajo el célebre fumus boni iuris. de las medidas cautelares para paralizar aberraciones urbanísticas en su origen, y ello acompañado del sencillo mandato legal de que las sentencias urbanísticas dictadas en primera instancia admitan recurso “en un solo efecto”, esto es, devolutivo pero no suspensivo.

Y en esta línea de la ficción procesal ( ” Yo tuve un sueño…” Luther King, dixit),  sería bueno que el legislador adoptase medidas efectivas frente a la tradicional pasividad en el cumplimiento de las sentencias judiciales que encierran una burla para la ciudadanía y para quienes ejercen sus acciones y  ganan juicios sobre el papel, contando con bonitas sentencias mientras observan como las obras ilegales “aguantan el paso del tiempo”, como la puerta de Alcalá. Este chiste de Forges es ilustrativo del panorama actual:

Sevach se pregunta si no sería mala idea que el legislador, ante la superación de un plazo razonable (¿cinco años?) sin ejecutar una sentencia, anudase efectos como: a) La pérdida de competencias urbanísticas o de otra índole; b) La inhabilitación del regidor o la incapacidad para ser elegido en otros procesos electorales; c) La prohibición de contratación de personal eventual y la congelación de las retribuciones de los políticos responsables hasta la ejecución de la sentencia…. Sin embargo, todos sabemos que para adoptar tales medidas los políticos de toda ideología no muestran mucho interés ( no vaya a ser que sufran el efecto-boomerang de sus propias decisiones). Y por eso, en ese escenario, ha de ser aplaudida la sentencia del Supremo que hemos comentado.

Full post as published by Derecho Público español on January 16, 2011 (boomark / email).