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El Tribunal Supremo no ayuda a los abogados que se duermen en los laureles

By Sevach

La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2009 (rec.292/2008), con ocasión de la impugnación de una sanción de 90.000 euros impuesta por el Consejo de Ministros a una empresa cárnica manda un contundente mensaje a los abogados para que hagan su trabajo sin olvidarse de fundamentar jurídicamente su pretensión, cosa que puede parecer insólita pero que no falta en la práctica forense.
1.  Escuchemos al alto Tribunal:

?CUARTO .- La parte recurrente dedica el grueso de las páginas de su escrito de demanda a combatir los hechos reflejados en el acta cuestionada con escasa dedicación a los fundamentos de derecho en que apoyar su pretensión anulatoria.

Tras identificar jurisdicción, competencia, legitimación, procedimiento y cuantía, con mención de diversos preceptos de la LJCA y de la LOPJ, dedica un apartado a “fondo del asunto” en que continúa con una argumentación fáctica contra el acta y la resolución sancionadora similar a la consignada en el apartado “Hechos” mas sin citar una sola disposición jurídica que repute conculcada por la resolución sancionadora.

Del mismo modo que corresponde a la parte actora la obligación de definir de manera inequívoca cuál es el concreto objeto de su “petitum”, en este caso la anulación de la resolución impugnada, le incumbe también la carga de expresar en el cuerpo de su escrito de demanda, en términos claros y concluyentes, cuáles son las normas legales o reglamentarias infringidas por el acto impugnado sin que tal labor pueda ser realizada por el órgano jurisdiccional sustituyendo a la parte pues, ello, lesionaría la igualdad de armas procesales que rige cualquier proceso judicial.?

Este rapapolvo al letrado de la parte recurrente le sirve al Tribunal Supremo para centrar su análisis en cuestiones de hecho, y posiblemente dejaría al letrado sumido en la angustia de cómo explicarle a su cliente tan flagrante olvido.

2.  Varias cuestiones se desprenden del máximo interés.

En primer lugar, los conocidísimos aforismos del iura novit curia (el juez conoce el derecho) y el aforismo clásico dami facti, dabo tibi ius ( dame los hechos y yo pondré el derecho) son una milonga, ya que la demanda ha de esforzarse en exponer el derecho o fundamentos jurídicos que ampara, so pena de ser desestimada de plano.

En segundo lugar, no hay que olvidar que frente a la exquisita posición arbitral o distanciamiento propio del juez civil (principio dispositivo que impide que el juez pase la barrera para introducir su propio criterio), en el caso del juez contencioso, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) parte del principio dispositivo en el art. 33.1 ( deber de juzgar dentro del límite de las pretensiones y de los motivos), pero posteriormente haciendo guiño a los interes públicos que están en juego en todo litigio contra la Administración, abre un portillo al principio inquisitivo, habilitando al juez para ?tomar parte? en el litigio: planteamiento de posibles motivos nuevos a iniciativa judicial (art.33.2 LJCA), facultad del juez para acordar pruebas de oficio (art.61.1 LJCA) , sometimiento a las partes del reconocimiento de hechos o documentos (art.77 LJCA) y  diligencias para mejor proveer (art.61.2 LJCA).

A juicio de Sevach el mas relevante ?cheque procesal en blanco? a rellenar por el juez, viene dado en el plano de los hechos, por su potestad de plantear pruebas de oficio, como diligencias para mejor proveer (similares a las diligencias finales civiles) que pueden resultar decisivas ( en cambio, en el proceso civil, las diligencias finales sólo pueden pedirse por acuerdo de ambas partes). En segundo lugar, otro regalito en el plano del derecho, viene dado porque el juez contencioso puede someter a las partes nuevos motivos para recurrir o para oponerse al recurso. Así pues, en el mundo contencioso-administrativo se pueden dar situaciones insólitas en el mundo de la jurisdicción civil, pues existe habilitación legal (para su uso moderado) para que el juez pueda condicionar el resultado del pleito supliendo la pasividad, ignorancia o dejadez del abogado que no se le ocurrió o no quiso proponer una prueba concreta, e incluso trayendo a colación fundamentos jurídicos que demandante o demandado olvidaron o ignoraban.

En tercer lugar, puede hablarse de forma grandielocuente de la igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo, pero realmente si se escarba en los autos, la Administración Pública juega con ventaja ya que la mayor defensa  radica en el expediente administrativo, elaborado con arreglo a un procedimiento formal y por funcionarios especializados, hasta el punto de que frecuentemente el letrado de la Administración se remite escuetamente al expediente bajo una forma ritual (?nos oponemos a la demanda en lo que contradiga, no coincida o no resulte del expediente? y ya está vendido el pescado), o incluso hasta el punto de que si la Administración ni siquiera se molesta en comparecer en el procedimiento ni por tanto en contestar a la demanda, puede resultar que el juez se apoye en lo que deriva del expediente ( lo motivado o justificado en el procedimiento) para desestimar la demanda.

3.Por último, bajo el prisma de la sociología forense, cabe pensar cómo es posible que un abogado olvide exponer la fundamentación jurídica en su demanda (algo así como un médico que informa al cirujano limitándose a explicarle los síntomas pero sin diagnosticar o calificar la enfermedad).

Varias explicaciones son posibles:

-       El error material. Puede producirse al utilizar programas informáticos, al grapar folios o al fotocopiarlos y que pueden dar lugar a demandas truncadas, cuya argumentación experimenta saltos o donde se han esfumado algunos apartados por simple error técnico en la manipulación del escrito y por dejadez al no supervisarlo justo antes de su presentación.

-       El error subconsciente. En el mundo administrativo, existen tantos trámites y ases para exponer y reiterar argumentos que puede ser que el letrado de por argumentado el tema en sus alegaciones (trámite de audiencia, descargos, etc) o en el recurso administrativo (reposición o alzada), o en la primera instancia. Y por eso cuando cansinamente el letrado elabora su demanda puede traicionarle el subconsciente y dar por expuesta la argumentación jurídica que debería reiterar en su demanda.

-    El error por ignorancia del derecho. Es el caso del abogado, con poca práctica contencioso-administrativa y que confunde el contenido del ?escrito de interposición? con el de la ?demanda?, o sencillamente, tiene la intuición de la ilegalidad del acto impugnado pero no encuentra el fundamento jurídico concreto.

-       El error estratégico. Es el caso del procedimiento abreviado ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, donde puede el abogado presentar una demanda brevísima y genérica (p.ej. ?es inconstitucional o ilegal la sanción?) y reservarse para la vista oral otros alegatos jurídicos, que son vertidos tras ratificarse en la demanda. Ello al amparo de la conocida autorización legal y jurisprudencial para incorporar ?nuevos motivos impugnatorios? en tal vista oral (no nuevos hechos ni nuevas cuestiones).

4. Esta es una práctica viciosa y anómala que, en la jerga de los tahúres, es propia de abogados de ventaja?, pues el astuto letrado se reserva los ?Ases? de su argumentación para sorprender al letrado de la Administración en el tapete judicial de la vista oral, con la consiguiente dificultad de reflejos para responder ?a bote pronto? al motivo impugnatorio sobrevenido. Pero como el proceso tiene mucho de estrategia y mucho de incertidumbre, pueden ocurrir dos cosas.

O bien, el juez actúa como un árbitro estricto y rechaza de plano el planteamiento de tales motivos impugnatorios (que sorprenden en la vista oral tanto al letrado de la Administración como al propio juez), pues si nada tiene que ver con la demanda inicial se lesionaría la buena fe procesal al construir una demanda diferente de la inicial, con la consiguiente desviación procesal (una demanda “desnuda” es un mero escrito de interposición).

O bien, el juez actua como un árbitro flexible y admite tales motivos impugnatorios bajo la benévola creencia de que el abogado los plantea porque los ha descubierto con posterioridad a formular la demanda, tras el examen del expediente administrativo.

5. Lo cierto es que la moraleja que nos enseña la sentencia citada del Tribunal Supremo es que hay que extremar la diligencia en las demandas y recursos y “mas vale pasarse que no llegar?, pues tal y como decía el aforismo procesal clásico: vigilantibus non dormientibus iure sucurrunt (El litigante que no vigila para convencer de su derecho, no merece ser salvado?).

6.  En fin, para aligerar el tono procesal del post, nada mejor que una nota simpática referida al contenido de las demandas o de los alegatos de los abogados y de la correlativa atención que les presta el juez, en palabras del insigne Catedrático Piero Calamandrei, en su conocida obra ?Elogio de los Jueces?(que por cierto, Sevach ha conseguido de una editorial argentina y es una obra maravillosa y amenísima).

? Decía un juez, con cierta fantasía, a un Catedrático de Derecho Procesal:

–       Os pasáis la vida enseñando a los estudiantes lo que es el proceso; mejor sería, para obtener buenos abogado, que les enseñarais lo que el proceso no es. Por ejemplo: el proceso no es un escenario para histriones; no es un escaparate para exponer las mercaderías; no es una academia de conferenciantes, ni un salón para desocupados que cambian entre sí conceptos ingeniosos, ni un círculo de jugadores de ajedrez, ni una sala de esgrima?

– ? ni un dormitorio- continuó tímidamente el profesor.?

Full post as published by Derecho Público español on January 11, 2010 (boomark / email).